LOS PRINCIPALES CONTRATOS II. El contrato de préstamo (19 de 26)

 

 POR ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ


LUNES, 12 Oct., 2020: En su obra Lecciones de derecho civil, los hermanos Mazeaud nos presentan la evolución del contrato de préstamo, indicando momentos de la misma:

· En el derecho romano, eran conocidos dos contratos de préstamo: el mutuo o préstamo de consumo y el comodato o préstamo de uso. Ambos fueron contratos reales que exigían para su perfección la entrega de la cosa prestada.

· Los romanos de posición holgada practicaban la usura a tipos de interés prohibitivos, lo que provocó en diversas ocasiones las reacciones de la plebe, y el legislador tuvo que intervenir para limitar el tipo de interés o hasta para prohibir momentáneamente el préstamo con interés.

· El derecho clásico vedó la capitalización de los intereses o anatocismo.

· El derecho canónico prohibió el préstamo con interés.

· Los redactores del Código civil francés han reproducido lo esencial de las reglas romanas.

El mutuo o préstamo de consumo recae sobre cosas que son a la vez fungibles y consumibles, es decir, que se consuman en el primer uso. Por no poder servirse normalmente el prestatario de esas cosas sin hacer que desaparezcan, el contrato le transmite la propiedad y le concede el derecho de consumirlas, pero tiene la obligación de devolver al prestador, al llegar el vencimiento, una cantidad igual de cosas semejantes, como por ejemplo una cantidad de dinero. Una estipulación de interés, el foemus (préstamo de dinero con interés), se solía agregar al mutuo.

El comodato o préstamo de uso recae sobre cosas que no se consumen con el primer uso, por lo que el comodatario puede servirse de ellas sin hacer que desaparezcan y se convierte solo en tenedor de la cosa prestada la cual debe devolver y es esencialmente gratuito: era en Roma y sigue siendo un servicio prestado entre amigos o entre vecinos.

Se define el préstamo como un contrato por el cual una persona, el prestador, entrega a otra, el prestatario, para que se sirva de ella, ya sea a título gratuito una cosa no fungible, ya sea a título gratuito u oneroso, una cosa consumible y fungible.

Tradicionalmente, el préstamo es un contrato real, noción muy discutida en la actualidad. De lege ferenda (“para una futura reforma de la ley” o “con motivo de proponer una ley”), cabría hacerle producir efecto al acuerdo de las partes antes de toda entrega de la cosa, por obligarse el prestador a prestar y el prestatario a devolver la cosa bajo la condición suspensiva de que se le entregue.

El contrato de préstamo no crea obligación de la entrega de la cosa prestada, porque solo se perfecciona con la entrega de la cosa. Sin embargo, existe la promesa de préstamo de una suma de dinero, o apertura de crédito, precontrato consensual por el cual el futuro prestador se obliga a entregar la cosa al futuro prestatario y este último puede contraer también el compromiso de tomar prestado. Este precontrato resulta de importancia práctica en las relaciones entre los bancos y sus clientes, especialmente con sus clientes comerciantes.

Con motivo de la entrega de la cosa, el prestador no asume obligación alguna, y solo en el curso del cumplimiento pueden originarse obligaciones con cargo al prestador, por lo que tal contrato se alinea entre los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Existe diferencia de opiniones sobre el tema entre autores quienes consideran este contrato sinalagmático perfecto unos y sinalagmáticos imperfectos otros, estos últimos basados en la desproporción de las obligaciones, porque las obligaciones esenciales pesan sobre el prestador. Los hermanos Mazeaud consideran que sería verdaderamente sinalagmático desde su perfección si el prestador se comprometiera a entregar la cosa y el prestatario a devolverla.

Sobre el criterio de distinción entre el comodato y el mutuo, los hermanos Mazeaud señalan las reglas que los rigen:

· El comodato o préstamo de uso, por solo conferir al prestatario la tenencia de la cosa prestada, entraña la obligación de devolver esa misma cosa.

· El mutuo o préstamo de consumo, hace propietario al prestatario mediante el jus abutendi (derecho del propietario de un bien a utilizarlo).

En el terreno general, la distinción es igualmente importante, siendo la malversación de cosas entregadas a título de préstamo de uso constitutiva de abuso de confianza. El Código civil, en su artículo 1874, propone un criterio de distinción no del todo exacto, a juicio de los hermanos Mazeaud: el comodato recaería “sobre las cosas que cabe usar sin destruirlas”, es decir, cosas no consumibles y el préstamo de consumo sobre las “cosas que se consumen por el uso que de ellas se hace” o cosas consumibles.

Entienden los hermanos Mazeaud que ese criterio de consumibilidad el cual se deriva de la naturaleza de las cosas, debe ser reemplazado en el comodato y completar en el mutuo por el de la fungibilidad, el cual se basa en la voluntad de las partes, ya que las partes pueden estipular que el prestatario, aun recibiendo una cosa consumible devolverá la misma recibida, como por ejemplo, monedas, billetes, o sellos de correos que hayan sido expuestos, no consumidos, préstamo que constituye un comodato aunque se trate de cosas consumibles. Consideran preferible hablar de que el comodato recae sobre cosas consideradas por las partes como cuerpos ciertos (no fungibles) pero, a falta de indicación sobre la utilización permitida al prestatario, se presume que las partes han considerado como cuerpos ciertos objetos de un comodato y no de un mutuo, las cosas no consumibles.

El primer requisito de un mutuo con referencia a la cosa prestada es la consumibilidad pero no es suficiente, puesto que el comodato puede recaer sobre cosas consumibles. Para que haya préstamo de consumo, la cosa debe ser considerada por las partes como fungible: el préstamo de consumo solo recae sobre cosas a la vez consumibles y fungibles.

Son caracteres del comodato o préstamo de uso que permiten distinguirlo de ciertos contratos parecidos:

· Real.

· Sinalagmático imperfecto.

· A título gratuito.

· Recae sobre cosas no fungibles.

Del depósito gratuito se distingue en que el depositario no tiene derecho a servirse de la cosa, no le está permitido usarlo, finalidad del comodato.

El contrato de préstamo, por ser real, exige para su perfección la entrega de la cosa, aunque es posible que al mismo preceda un contrato consensual, una promesa de préstamo.

La cosa prestada puede ser mobiliaria o inmobiliaria (artículo 1878 del Código civil):

· Para los bienes muebles, la entrega de la cosa se efectúa por tradición (entrega).

· Cuando la cosa sea inmobiliaria, la entrega se efectúa como en la venta de un inmueble.

Como en todo contrato, el consentimiento es necesario y, por no llevar consigo enajenación el comodato, la capacidad requerida al prestador y al prestatario es la de administrar. Puede prestar un propietario, un usufructuario, un arrendatario, en fin, todo aquel que tenga el goce, menos el prestatario, quien no tiene derecho a prestar la cosa recibida en préstamo porque le ha sido prestada para su uso.

Para probar la existencia del comodato, hay que demostrar la intención de las partes en consentir un préstamo de uso y la entrega de la cosa. La prueba de la intención de las partes obedece a las reglas del derecho común de la prueba de los contratos, y puede hacerse por todos los medios.

El comodato solo confiere al prestatario la tenencia de la cosa prestada. Sin embargo, origina ciertas obligaciones:

· Desde la perfección del contrato, algunas obligaciones con cargo al comodatario.

· En el curso del cumplimiento, algunas obligaciones con cargo al prestador o comodante.

Las partes señalan el uso que el comodatario pueda hacer de la cosa y, en ausencia de indicación, habrá que referirse a circunstancias de hecho, tales como la naturaleza de la cosa o la profesión del prestatario. Los gastos hechos por el prestatario para usar la cosa están a su cargo.

El comodatario no debe hacer de la cosa prestada un uso distinto del convenido y deberá reparar el perjuicio causado por ese uso, quedará obligado por la pérdida de la cosa prestada, incluso la ocurrida por caso fortuito, y se expondrá a la resolución del contrato.

Durante el curso del contrato, el comodatario debe velar por la conservación de la cosa, porque el prestador le procura un servicio gratuito.

El comodatario no responde en principio de los casos fortuitos, pero la obligación de conservación es muy estricta: el comodatario, además de velar por la custodia y la conservación de la cosa prestada, debe sacrificar también su propia cosa para conservar la prestada.

La obligación de conservación es de medios, por lo que el prestador debe probar, además del deterioro de la cosa, una culpa del comodatario. El deterioro de la cosa ocurrido por el solo efecto del uso para el cual ha sido prestada no compromete la responsabilidad del prestatario. Por lo demás una convención en contrario es posible, sin que la misma cambie la naturaleza del contrato. Las convenciones de responsabilidad son válidas y tienen como objeto agravar la responsabilidad del prestatario. En tal sentido, el artículo 1883 del Código civil interpreta la estimación de la cosa en el momento del préstamo.

Al vencimiento del préstamo, el comodatario debe devolver la cosa en el estado en que se encuentre en su poder, obligación de resultado de la cual el prestatario solo se descarga por la prueba de una causa ajena.

El plazo dentro del cual debe efectuarse la devolución se fija libremente por las partes y, a falta de ello, tal plazo será fijado por el juez de modo que permita al prestatario “el uso para el que fue prestado”, facultad que le concede el Código civil de obligar al comodatario a devolver la cosa en el curso del plazo convenido o mientras el comodatario esté utilizando la cosa “si sobreviniere al comodante una necesidad apremiante o imprevista de su cosa”.

Cuando la cosa perezca en poder del prestatario estando en mora, será responsable de la pérdida hasta por fuerza mayor. Los coprestatarios son responsables solidariamente para con el comodante.

Al mismo tiempo que la cosa, el prestatario debe devolver los frutos de la misma si es fructífera, como por ejemplo las crías de los animales que hayan sido prestados para que trabajen.

Son obligaciones del comodante:

· Reparar el daño causado al prestatario por los vicios de la cosa prestada, los cuales les sean conocidos y no advertidos.

· Ofrecer al prestatario las instrucciones necesarias para el uso de la cosa, sobre todo si lleva consigo dificultades o peligros.

· Dejar la cosa en poder del comodatario hasta el vencimiento o hasta que haya servido para el uso previsto.

El Código civil niega al comodatario el derecho de retención, pero le concede el privilegio del conservador si ha efectuado gastos para la conservación de la cosa.

El comodato se extingue por los modos del derecho común.

Por la muerte del comodante o del comodatario, las obligaciones pasan a sus herederos. Sin embargo, el fallecimiento del prestatario pone fin al préstamo de uso concluido intuitu personae (en atención a la persona), lo cual constituye el caso más frecuente, dado el carácter gratuito del contrato.

Las partes pueden convenir en que el comodato se rescinda a voluntad de una o de otra de ellas, rescisión unilateral también posible cuando las partes hayan querido consentir el préstamo sin límite de duración.

El mutuo o préstamo de consumo es el contrato por el cual una persona, el mutuario, se obliga a devolver a otra, el mutuante, una cosa semejante a la cosa consumible y fungible que se le haya entregado para su uso (sic), siendo casi siempre gratuito, salvo cuando recae sobre dinero. Es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa prestada y puede ir precedido de una promesa de préstamo puramente consensual. Solo recae sobre cosas fungibles y consumibles.

El contrato de mutuo presenta ciertos caracteres:

· No está sometido a solemnidad alguna.

· Se perfecciona por la entrega de la cosa.

· La capacidad necesaria es la de enajenar, porque produce la transmisión de la propiedad.

· Es un acto peligroso para el prestatario porque consume la cosa y está obligado a sacar de su capital para devolver una semejante, por lo que se le exige capacidad de disponer.

La prueba del mutuo está contenida en un documento sometido a la formalidad del “Vale por…” ya que, aun unilateral al perfeccionarse, tiene por objeto “una suma de dinero o una cosa apreciable”.

El mutuo es traslativo de propiedad y creador de obligaciones. El mutuario se convierte en propietario de la cosa prestada y el mutuante en acreedor de la devolución de una cosa semejante, esos son sus efectos.

El mutuario debe devolver dentro del plazo previsto una cosa de la misma especie, cantidad y calidad, obligación de resultado.