LOS PRINCIPALES CONTRATOS II. Reglas generales del contrato de empresa (15 de 26)
POR: ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ
Sobre los caracteres del contrato de empresa, los hermanos Mazeaud señalan los siguientes: consensual, sinalagmático y a título oneroso.
En Roma, el locatio operis faciendi (alquiler de la mano de obra y de servicios) suponía necesariamente la existencia de una cosa confiada por su propietario al contratista y sobre la cual debía ejecutarse el trabajo, convención considerada puramente consensual. No exigía forma alguna particular y se perfeccionaba al margen de la entrega de la cosa que debía confeccionarse. Siendo hoy la regla la del consensualismo, ocurre lo mismo.
La Corte de casación afirma que el establecimiento de un presupuesto estimativo no es requisito de forma del contrato. La prueba es la del derecho común de los artículos 1341 y siguientes del Código civil, libre en materia mercantil: cuando el contrato se celebre entre un no comerciante y un comerciante éste deberá utilizar las pruebas del derecho civil, mientras el no comerciante debe probar contra el comerciante según las reglas del derecho mercantil.
El contrato de empresa suele ser ir precedido de negociaciones en el curso de las cuales el cliente pide un precio o un presupuesto al contratista, petición que no compromete al cliente salvo pacto en contrario. El arquitecto tiene derecho a exigir honorarios por los planos que trace, aun si no son aprobados por su cliente.
Otra solución permitiría solicitar planos a distintos arquitectos, regla que se justifica en derecho, porque la gestión esencial del arquitecto consiste en la concepción de la obra, la cual se materializa en el plano.
Por la licitación o petición de precios, el dueño se compromete por anticipado para con el contratista quien, presentando todas las garantías estipuladas en el pliego de condiciones, ofrezca el precio más bajo, por lo que la licitación se convierte en una solicitud, la cual se transforma en un contrato entre el dueño y el contratista que haya ofrecido el precio más bajo.
Los contratistas remiten sus ofertas en sobres cerrados, los cuales son abiertos con observación de ciertas formas destinadas a garantizar a los contratistas contra los fraudes.
El precio es un elemento esencial del contrato de empresa y, cuando se haya convenido que no se debe precio alguno, la convención se traduce en un contrato de servicios gratuitos, ocurría ya así en el derecho romano.
En la práctica, ya es raro que para los trabajos de escasa importancia el cliente pida un presupuesto o que discuta el precio: se entrega a la lealtad del artesano y viciar de nulidad esta categoría de convenciones sería contrario a los intereses de la industria y de la artesanía.
Cuando se trata de trabajos importantes, como por ejemplo la construcción de casas, la ausencia de precio debería llevar a presumir que las partes han permanecido en la fase de negociaciones y que no se ha cerrado el rato definitivo, a menos que los trabajos proyectados estén tarifados según los reglamentos, los usos o los aranceles profesionales que hagan las veces de usos, siendo entonces el precio determinable.
Solo cuando el precio no haya sido convenido puede ser llamado a intervenir un tribunal, porque el precio fijado entre las partes no es susceptible de modificación judicial, los jueces se niegan a examinar el salario de los contratistas.
No siempre las partes establecen el precio en dinero desde el instante de la conclusión del contrato, se limitan a hacer determinable el precio, para lo cual se han establecido cuatro tipos o categorías:
El ajuste por precio alzado o a precio fijo, calificado por las profesionales de la edificación como “ajuste de contrata general”, precio que no puede ser modificado. Este tipo de ajuste tiene la ventaja de evitar toda sorpresa al cliente, quien sabe a qué se compromete, y presenta las siguientes características:
· El contratista se beneficia del provecho si el trabajo resulta menos oneroso de lo previsto o soporta por sí solo la pérdida si sus previsiones han sido por demás optimistas, es decir, si ocurre lo contrario.
· Supone que el plan de los trabajos ha sido establecido exactamente, por lo que el contratista no podrá, por su propia iniciativa, introducir modificaciones y debe obtener
el consentimiento del dueño para todo cambio, pero si lo obtiene puede pedir un suplemento del precio por los trabajos no previstos en un principio.
· El dueño está protegido por una regla especial cuando el ajuste recaiga sobre obras de construcción: el artículo 1793 del Código civil exige que su consentimiento se dé por escrito y que sea fijado el precio de los nuevos trabajos.
· Si los salarios o el precio de los materiales llegan a aumentar la pérdida es para el contratista, puesto que los tribunales del orden judicial reprueban la teoría de la imprevisión. Los contratistas se han precavido contra ese peligro introduciendo en el contrato una cláusula de sujeción a un índice, la cual prevé “el reajuste de los precios en función de los coeficientes en vigor en el momento de la ejecución de los trabajos”, la cual es válida.
· Un inconveniente para el contratista es que el contrato puede ser rescindido unilateralmente por el dueño de la obra, con la reserva del abono de los daños y perjuicios.
· Resulta peligroso para el cliente porque el contratista, a fin de lograr un beneficio mayor o para evitar una pérdida, se sentirá tentado de emplear materiales regulares y no poner todo su interés en la ejecución de la obra.
En el ajuste según presupuesto, las partes fijan el precio de la obra artículo por artículo, quedando así el precio en función de las obras efectuadas, fijado cada uno por anticipado, por lo que suprime para el contratista el riesgo de soportar los gastos no previstos y le permite la ventaja de liberarse de la aplicación del artículo 1793 del Código civil y de la rescisión unilateral por el dueño de la obra.
En los ajustes relativos a la construcción, se utiliza el ajuste según serie de precios o “según medida”, los cuales serán determinados luego de la ejecución, según la importancia y la calidad de los trabajos y de los materiales, por preferencias a ciertas tarifas llamadas “serie de precios”, sobre todo la preparada por los ajustes privados. La fijación del precio exige una mediación y un control muy estricto por el arquitecto. Este ajuste tiene la ventaja de no incitar a una ejecución deficiente de los trabajos pero el cliente, en el momento de concluir el contrato, ignora el precio que debería pagar.
Por el ajuste según un máximo, los precios se determinan según medida luego de la terminación de los trabajos pero, al ser fijado un máximo, si se rebasa el contratista soporta por sí solo el excedente.
Como todo contrato sinalagmático, el contrato de empresa crea obligaciones a cargo de las dos partes.
Son obligaciones del contratista:
· Ejecutar el trabajo prometido.
· Entregar el objeto del trabajo.
· Conservar hasta la entrega la cosa suministrada por el dueño.
La prueba del incumplimiento de esas obligaciones está sometida a reglas, por lo que resulta interesante distinguirlas: las dos primeras son de resultado o determinadas; la tercera es de medios o de prudencia y diligencia.
Es obligación determinada o de resultados ejecutar el trabajo prometido poniendo todo su cuidado en ello: una terminación conforme a lo prometido en el contrato, o por la costumbre o por las reglas profesionales, correspondiente a la calidad de una obra suministrada por un contratista de la misma categoría. Si la obra es de calidad inferior, si presenta deficiencias, el contratista no habrá alcanzado el resultado prometido, no habrá cumplido su obligación. En tal caso, el propietario tendrá que probar la culpa del contratista, en quien está el origen de la deficiencia, basta con probar de hecho el incumplimiento o la deficiencia, es decir, la ejecución no conforme con la prevista, entonces el contratista solo se liberará de su responsabilidad demostrando una causa ajena.
En principio, el contratista puede hacer que la obra sea ejecutada por sus comisionados o por subcontratistas, salvo que las partes hayan acordado como obligación del contratista ejecutar él mismo el trabajo. Aun así sigue siendo responsable con respecto al dueño y conserva la dirección de los trabajos, lo que vale tanto para las obras pequeñas como para los grandes trabajos.
El artículo 1795 del Código civil dispone que la muerte del contratista lleva consigo la extinción del contrato.
Es obligación determinada o de resultado para el contratista entregar el objeto del trabajo el día convenido en el estado en que se encuentre, obligación llamada devolución y que pesa sobre todo deudor de cuerpo cierto en virtud del artículo 1245 del Código civil. Para liberarse de tal obligación, el contratista debe probar una causa ajena.
Es obligación de medios del contratista conservar la cosa o devolverla en buen estado, lo mismo si es un cuerpo cierto que si es una cosa fungible (pasible de consumirse).
En ocasiones, la jurisprudencia impone al contratista la carga de la prueba en ausencia de culpa o hasta ajena o en materia de incendio. Es necesario determinar si el daño resulta del incumplimiento de la obligación de conservar la cosa o del incumplimiento de la obligación de suministrar el trabajo prometido:
· Si el deterioro proviene de la manera en que se ha hecho el trabajo, el cliente no tiene que probar la culpa del contratista, puesto que la realización es una obligación de resultado.
· Si el deterioro se relaciona con la conservación de la cosa, tiene la obligación de probar la culpa.
El dueño de la obra tiene tres obligaciones:
· Recibir la cosa.
· Retirar la cosa.
· Pagar el precio.
La recepción es la aprobación del trabajo por el dueño, al cual ya no se le admitirá que se queje de deficiencias si la recepción se ha obtenido fraudulentamente o si existe un vicio oculto.
La aprobación del dueño no se da con conocimiento de causa cuando los defectos ocultos hacen la cosa impropia para el uso que se quiere hacer de ella; a lo sumo cabe exigir, en materia mobiliaria, que el dueño ejerza la acción dentro de un plazo bastante breve desde el descubrimiento del vicio.
En materia de construcción inmobiliaria, se considera también que, pese a la recepción, el contratista sigue obligado por los vicios aparentes durante diez años cuando se trata de obras mayores.
Cuando el dueño se niegue a recibir los trabajos sin motivos legítimos, el contratista obtendrá sentencia que deje constancia de la buena ejecución de los trabajos, que hará las veces de la recepción.
El dueño está obligado a retirar la cosa en la época fijada y la ley del 31 de diciembre de 1903 permite al contratista, autorizado judicialmente, a vender en pública subasta los objetos mobiliarios que se le hayan confiado para ser trabajados, confeccionados, reparados, o limpiados y que no hayan sido retirados dentro del plazo de dos años.
El precio es un elemento del contrato de empresa y, salvo pacto en contrario, el dueño debe pagarlo al retirar la cosa. El dueño se beneficia de la excepción non adimpleti contractus (de contrato no cumplido) para negarse al pago del precio si el contratista no ha cumplido con sus obligaciones.
El Código civil aplica al contrato de empresa los principios generales de la teoría de los riesgos contenidos en sus artículos 1107 y siguientes.
En lo que concierne al trabajo que se haya de suministrar, el contratista impedido de cumplir su obligación de resultas de fuerza mayor no tiene derecho a remuneración alguna: los riesgos son para el deudor que no haya podido cumplir: Res perit debitori (La cosa perece para el deudor. El riesgo de la pérdida de la cosa lo soporta el deudor de la entrega).
Si la pérdida ocurre de resultas de un vicio de la materia que haya suministrado o cuando no la haya retirado aun habiendo procedido a la recepción de la cosa, el dueño debe pagar el precio.
En lo que concierne a la cosa en sí misma, se aplica la regla Res perit domino (“La cosa perece para su dueño”. Cuando algo perece, en principio es su propietario quien soporta la pérdida), los riesgos son para el propietario de la materia prima o de la cosa: el dueño, si él mismo ha suministrado esa cosa, el contratista si ha puesto la materia y al mismo tiempo su trabajo.
No debe hacerse diferencia alguna en cuanto a la teoría de los riesgos según que la cosa sea un cuerpo cierto o una cosa fungible (que al usarla es consumible).
Las causas de extinción de los contratos que rigen el derecho común ponen término al contrato de empresa, y la muerte del contratista no es la excepción, por lo que el contrato debe terminar por tal motivo, por ser perfeccionado intuito personae. Cuando el contrato se disuelve por ese motivo, el dueño está obligado a pagar a los herederos el valor de los trabajos ejecutados y el de los materiales suministrados o preparados en proporción al precio fijado en la convención, solo si esos trabajos pueden serle útiles.
El artículo 1794 del Código civil establece una excepción a la regla: Pactu sunt servanda (lo pactado obliga): el dueño tiene la facultad de ordenar la suspensión de los trabajos, debiendo resarcir al contratista por todos los gastos, por sus trabajos y por la ganancia de que haya sido privado. Tal disposición se aplica a todo ajuste por un precio alzado sin importar si la materia haya sido suministrada por el dueño o por el contratista.
Entre las diferentes obras por ajuste o precio alzado, el más importante es el contrato de empresa de construcción, instalación o conservación de edificios en razón del interés de resolver el problema de la vivienda, bastante considerable.
BARAHONA,14SEPT., 2020.