LAS GARANTĺAS. Las fuentes de las hipotecas (14 de 19)

La hipoteca resulta de la convención entre las partes o de la ley, por lo que puede ser llamada convencional o legal. Una variante de la hipoteca legal es la judicial, resultante de una decisión jurídica.

Cuando la hipoteca no es concedida por la ley, supone una convención concluida entre el acreedor, quien obtiene una garantía, y el constituyente, quien la concede sobre sus bienes.

Casi siempre el constituyente es el deudor pero un tercero, denominado fiador real, puede constituir una hipoteca sobre sus bienes como garantía de una deuda que no sea suya.

La convención de hipoteca es distinta del contrato que origina el crédito garantizado. Sin embargo, en ocasiones se crea en el mismo momento en que surge el crédito, en cuyo caso las dos convenciones figuran en un mismo instrumentum (documento), sin dejar de ser distintas.

En cuanto a los requisitos de forma de la hipoteca, los autores de la obra Lecciones de derecho civil afirman que el contrato de hipoteca es un contrato solemne que requiere la intervención obligada de un notario. El antiguo derecho le había concedido al notario un monopolio en materia de hipoteca convencional, privilegio que ha sido mantenido por los redactores del código civil, quienes consagraron para tales fines, además, la exclusión de cualquier otro funcionario público.

El código civil exigía la presencia de un notario y dos testigos, disposición abolida más adelante, al tiempo que se reconoce a todo notario francés personalidad para autorizar un contrato de hipoteca, siempre que lo haga dentro de su jurisdicción. Varias razones explican el formalismo impuesto por el legislador:

· Con la finalidad de proteger al constituyente, el mismo debe ser ilustrado por el notario acerca de la trascendencia del acto que celebra, e informado de que podría privarlo del inmueble si la deuda no es pagada íntegramente al vencimiento.

· La presencia del notario es también útil para proteger al acreedor, quien casi siempre ignora las reglas de fondo del contrato y la extensión de los derechos del constituyente sobre el inmueble. Gracias a la forma auténtica del documento, el acreedor se beneficia de un título ejecutivo que le permitirá el embargo y el remate en el mejor momento, sin tener que obtener previamente una sentencia ni sufrir por ese hecho las lentitudes del proceso.

· La redacción del documento, como la determinación de los estados de cuentas por un funcionario público especializado, es indispensable para una publicidad eficaz, condición del crédito inmobiliario.

El acreedor que otorgue debe manifestar su voluntad ante el notario y, aunque le es permitido dar un poder, el mismo debe ser notarial ya que, por regla general, el poder dado para realizar un acto solemne está sometido a las mismas formalidades que el propio acto. A los representantes de las sociedades comerciales se les ha permitido presentar los estatutos en forma de documento privado o en extracto de los acuerdos que les confieren el poder.

Por estar equiparada la constitución de hipoteca a un acto de enajenación, el mandato dado por el constituyente no puede estar concebido en términos generales, debe ser especial, bajo pena de nulidad.

El documento puede ser librado por el notario como escritura matriz o como extracto. La mayoría de los actos de hipoteca se extiende en escritura matriz, a fin de asegurar una perfecta conservación y porque solamente el testimonio notarial constituye un título ejecutivo que permite la ejecución forzosa.

Aplicando una regla tradicional del derecho francés que los redactores del código civil no quisieron descartar, la jurisprudencia admite una flexibilidad en la regla establecida: considera que la exigencia legal se satisface cuando el constituyente presenta en el rango de las escrituras matrices de un notario, que levanta actas de ello, un documento privado que contenga constitución de hipoteca, y reconoce su escritura y su firma, es decir, que confirme su voluntad de otorgar hipoteca, pero la hipoteca solo se estima constituida desde el día de la presentación en la notaría, y desde esa fecha ha podido el funcionario público aconsejar a las partes y proteger la voluntad del constituyente, por lo que la constitución debe efectuarse por el constituyente.

La regla locus regit actum (actos jurídicos regidos por la ley del lugar de su celebración), tradicional en el derecho internacional privado, habría debido conducir a someter la forma del contrato de hipoteca a la ley del lugar en que se hubiera celebrado y a admitir la validez de las convenciones concluidas ante funcionarios públicos extranjeros. Sin embargo, ya en el antiguo derecho, se le concedía la primacía a la ley del inmueble -lex rei sitae- sobre la ley de la forma. La jurisprudencia ha mantenido esa regla, la cual no se discute: solamente un notario francés puede otorgar un contrato constitutivo de hipoteca sobre un inmueble sito en Francia, de lo que resulta que no puede autorizarse un poder, en nombre del constituyente, por un funcionario público extranjero. Esta regla ha sido suavizada mediante las siguientes disposiciones:

· Si ambas partes son francesas, pueden recurrir a los cónsules franceses.

· Algunos tratados conceden la competencia a los notarios extranjeros, o les permiten a los cónsules franceses autorizar contratos de hipoteca entre partes francesa y extranjera.

· El legislador reciente ha permitido la publicidad, y por lo tanto se sobreentiende la validez de los documentos extendidos por los funcionarios públicos o ministeriales extranjeros.

Existen algunas excepciones o atenuaciones a la regla que exige para la validez del contrato de hipoteca, la intervención de un notario:

· Documentos administrativos: diversas leyes revolucionarias disponían que ciertos documentos administrativos, al igual que en esa época, los documentos notariales llevaron consigo hipoteca.

· Hipotecas mobiliarias: las marítimas, fluviales y aéreas, constituidas válidamente por documento privado.

· Promesas de contratos de hipotecas: el constituyente se compromete a constituir hipoteca ante notario.

Por ser la solemnidad un elemento de formación del contrato de hipoteca, el contrato es nulo de nulidad absoluta, cuando no se han cumplido las formalidades. La nulidad puede ser invocada, tanto por las partes como por los terceros que tengan interés en ello, y la irregularidad del acto puede resultar:

· De la ausencia del notario.

· Del hecho de que el notario haya autorizado fuera de su jurisdicción.

· De la inobservancia de las formalidades impuestas por la ley o por cualquier otra irregularidad del acto que lo haga nulo como documento auténtico.

El monopolio de los notarios en materia hipotecaria tiene como contrapartida su responsabilidad, y la jurisprudencia da pruebas de extremo rigor al respecto.

Los tribunales distinguen según el notario haya obrado como funcionario público y redactor del documento, o que haya sido el mandatario de su cliente:

· La responsabilidad del notario en tanto que redactor del documento se considera por la jurisprudencia como cuasidelictual, no solo cuando el documento es nulo de resultas de una irregularidad o una omisión, sino también cuando el notario no haya verificado la identidad, la capacidad o el derecho del constituyente sobre el inmueble hipotecado.

· El notario, mandatario de su cliente, es responsable contractualmente, aunque solo se haya obligado mediante una obligación general de prudencia y diligencia (obligación de medios), debiendo asegurarse de que el préstamo que está encargado de efectuar quede garantizado seriamente, verificará si el inmueble hipotecado tiene un valor suficiente.

ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ
13 de mayo 2019