LAS GARANTĺAS: La hipoteca: requisitos de fondo (15 de 19)
El contrato de hipoteca está sometido a dos requisitos de fondo: los generales de todos los actos jurídicos, y los particulares de ese contrato. Los requisitos particulares del contrato de hipoteca se refieren al acreedor o estipulante y al constituyente o deudor.
Los requisitos con respecto al estipulante son los siguientes:
· El estipulante debe ser acreedor, beneficiario de la hipoteca. Esta regla tiene dos atenuaciones: el testimonio o extracto al portador son lícitos, ya que la hipoteca solo ha podido constituirse si el estipulante era acreedor y porque la misma solo puede ser cedida a una persona acreedora del deudor.
· La hipoteca es susceptible de garantizar un crédito futuro, condicional o incluso sencillamente eventual, debiendo el crédito ser individualizado, concretado, porque una hipoteca que garantizara todos los créditos futuros del deudor sería nula, como contraria al principio de especialidad.
Para celebrar el acto que dé origen al crédito, el acreedor debe ser capaz de obligarse pero, siendo la constitución de una hipoteca y su inscripción un acto conservatorio, es permitido al acreedor incapaz y solo será rescindible por lesión.
En cuanto a los requisitos relativos al constituyente, los autores de la obra Lecciones de derecho civil enumeran los siguientes:
· No es necesario que sea deudor del crédito garantizado.
· Debe ser titular del derecho real que grave con la hipoteca.
· Debe ser capaz de enajenar.
· No debe encontrarse en quiebra.
La situación del deudor real, aquélla persona que consiente una hipoteca sobre uno de sus bienes como garantía de la deuda de otro, es parecida a la del tercero tenedor del inmueble hipotecado, pero entre ambos hay diferencias:
· El fiador real ha consentido en la constitución, mientras el tercero tenedor es ajeno al contrato, por lo que resulta que el tercero adquiriente puede liberar el inmueble de las hipotecas que lo graven, ofreciendo el precio a los acreedores (procedimiento de purga), mientras el fiador real no se beneficia de la purga.
· La prescripción obra a favor del tercero tenedor para borrar la hipoteca con independencia del crédito; al fiador real se le niega el derecho de alegar la prescripción de la hipoteca y no se prescribe contra el título de uno.
· El fiador real se beneficia de ventajas propias de la fianza y que se le niegan al tercero tenedor, goza especialmente del beneficio de cesión de acciones contra el acreedor que haya dejado que perezcan las garantías.
· Cuando surge un conflicto entre el fiador real y el tercero tenedor de un inmueble hipotecado vendido por el deudor, debe ser resuelto a favor del fiador real. Esta regla también protege al fiador personal.
En cuanto a la hipoteca de la propiedad indivisa, los hermanos Mazeaud explican que la copropiedad por departamentos concede a cada copropietario una ʺpropiedad principal relativa que tiene como accesoria una cuota parte de propiedad de las partes comunesʺ: cada departamento constituye un inmueble distinto, por lo que cada uno de los condóminos puede hipotecar el derecho sobre su apartamento.
En caso de indivisión ordinaria, sucesoria, la suerte de la hipoteca depende de los resultados de la partición, en razón del efecto declarativo de la partición:
· Si el bien entra en lote del constituyente, se considera que éste es propietario desde el comienzo de la indivisión y la hipoteca se considera como constituida regularmente.
· Si el bien entra en el lote de otro condómino, se estima que el constituyente jamás ha sido propietario y la hipoteca se invalida retroactivamente. Este último resultado se descarta y la hipoteca produce sus efectos, cualquiera que sea la suerte de la partición, cuando todos los comuneros hayan consentido en la constitución de la hipoteca.
La hipoteca susceptible de recaer sobre un derecho temporal, como el usufructo o el derecho de superficie, sigue la suerte del derecho que grave y desaparece con él. El código civil y textos legales recientes reconocen la validez de la hipoteca constituida sobre un derecho condicional o eventual, pero la misma está sometida a esa condición.
El cumplimiento o la frustración de la condición aniquilan o confirman retroactivamente los derechos del propietario condicional. Si esos derechos desaparecen, la hipoteca se invalida retroactivamente; si se confirman, la hipoteca es válida, puesto que ha sido consentida desde su origen sobre un inmueble perteneciente al propietario y no sobre la cosa ajena.
La hipoteca constituida por un propietario bajo condición resolutoria o suspensiva da una garantía incierta. Para contar con plena seguridad, le bastará al acreedor con que le constituyan hipotecas, a la vez, el propietario bajo condición resolutoria y el propietario bajo condición suspensiva, procedimiento que puede ser utilizado para precaver al acreedor a quien el adquiriente de un inmueble le consienta una hipoteca, ya sea contra el riesgo de venta, o contra la nulidad o la revocación de la donación, conseguirá la hipoteca del adquiriente para el caso en que la venta o la donación fueran válidas o no revocadas, y del vendedor o el donante, para el supuesto de revocación o de nulidad.
La nulidad de la adquisición entraña la de todos los derechos que el adquiriente hubiese constituido sobre la cosa adquirida, en particular, la hipoteca. En esta materia se aplica la teoría de la propiedad aparente. La hipoteca del propietario aparente es válida con el mismo título que una enajenación que hubiese consentido.
El constituyente debe ser capaz de enajenar. Por excepción, el menor emancipado autorizado para ejercer el comercio, pero que no puede enajenar libremente sus inmuebles, tiene la posibilidad de hipotecarlos sin autorización para necesidades de su empresa. La solución resulta criticable, porque por medio de la hipoteca, el menor comerciante podría fácilmente realizar la transmisión de la propiedad.
El estado de suspensión de pagos y quiebra del constituyente no prohíbe al propietario trabar hipotecas sobre sus inmuebles, ya que sigue al frente de sus negocios y dispone válidamente de sus bienes, salvo fraude que permita a los acreedores el ejercicio de la acción pauliana. Sin embargo, el deudor queda desposeído por la publicación del mandamiento de pagar, el cual actúa como embargo y a partir de ella el deudor no puede constituir válidamente una hipoteca.
La quiebra o la regulación judicial modifican la situación del comerciante quien, desde el auto declarativo, se encuentra desposeído de sus bienes, pero hay una diferencia: para el quebrado la desposesión es total por ejercer el síndico (en un concurso de acreedores o en una quiebra, persona que se encarga de liquidar el activo y el pasivo del deudor), mientras el comerciante sujeto a regulación judicial es asistido por un administrador para todo acto administrativo, de disposición y para una constitución de hipoteca.
El auto que pronuncia la quiebra o la regulación judicial impide que se proceda a inscripciones oponibles a la masa y la hipoteca, aun constituida válidamente luego de ese auto, solo surtirá efecto si el deudor sujeto a la regulación judicial, por obtener un concordato (acuerdo concertado entre un deudor y sus acreedores en virtud del cual estos conceden a aquél plazos de pagos o una remisión parcial de la deuda, a veces lo uno y lo otro), recobra la libre disposición de sus bienes, y aun así será preferida la hipoteca de la masa que, si ha sido inscrita regularmente, y reinscrita subsista, luego de la homologación del contrato, a favor de los acreedores que componen la masa.
La quiebra o la regulación judicial producen efecto incluso antes del auto declaratorio, sobre los actos cumplidos por el deudor.
La constitución de hipoteca efectuada durante el período sospechoso es inoponible de derecho, a la masa cuando la hipoteca haya sido dada como garantía de una deuda que fuera anterior a la constitución. El período sospechoso arranca el decimoquinto día que precede a la cesación de los pagos. Cuando la hipoteca haya sido dada en garantía de una deuda cuyo origen fuera concomitante, el período sospechoso corre desde la cesación de los pagos.
La constitución de la hipoteca como el crédito es oponible a la masa si el acreedor no tenía conocimiento del estado de cesación de los pagos; si tenía conocimiento de él, el tribunal es libre para declarar o no la inoponibilidad de la constitución en lo que concierne a la influencia de la quiebra o de la regulación judicial sobre la misma inscripción.
La especialidad de la hipoteca convencional presenta dos aspectos: la hipoteca es especial en cuanto a los bienes hipotecados y en cuanto a los créditos garantizados. La regla tiene por finalidad:
· La protección del deudor quien, a requerimiento de un acreedor exigente, podría sentirse tentado de hipotecarle todos sus bienes presentes y futuros y todos sus créditos actuales y futuros, con lo que arruinaría enteramente su crédito.
· Evitar a los acreedores procedimientos complicados inherentes a las hipotecas generales.
· La protección del interés público, porque el crédito inmobiliario en su totalidad se resentiría de tal situación.
· La indivisibilidad de los inmuebles sería la consecuencia de ello, por mostrarse muy retraídos los adquirientes cuando no conocen el importe de los créditos garantizados.
La inobservancia de la regla de la especialidad entraña nulidad absoluta del contrato de hipoteca y de la hipoteca en sí misma, nulidad que puede ser invocada por todo interesado.
La especialidad de la hipoteca convencional es un requisito de validez que afecta a la vez al fondo y a la forma: al fondo, porque está prohibido constituir una hipoteca general; a la forma, porque debe comprobarse en el instrumentum.
La regla de la especialidad de la constitución de la hipoteca convencional se refuerza por la de la especialidad de la inscripción, regla de forma que se refiere a las hipotecas legales y a las convencionales, cuya infracción no lleva consigo la nulidad de la hipoteca, sino solamente la negación de la inscripción por el registrador o la nulidad de la inscripción y la inoponibilidad de la hipoteca a terceros. Puede subsanarse esta nulidad por una nueva inscripción correctamente extendida.
En cuanto a los bienes hipotecados, la especialidad tiene su historia:
· En derecho romano, las hipotecas eran generales o especiales (ambas) y la práctica notarial del antiguo derecho había multiplicado las hipotecas generales, puesto que todo documento notarial incluía hipoteca sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor.
· Los revolucionarios quisieron luchar contra los inconvenientes de las hipotecas generales: la ley del 11 de brumario del año séptimo implantó la regla de la especialidad en cuanto a los bienes hipotecados, regla que fue mantenida por los redactores del código civil. El contenido de esta regla es doble: los bienes deben ser afectados individualmente a la garantía; la hipoteca de los bienes futuros está prohibida.
La regla de la especialidad no prohíbe al deudor hipotecar todos los inmuebles que posea en el momento de la constitución, pero lo obliga a designarlos individualmente, es decir, a individualizarlos, lo cual le permitirá conocer exactamente la extensión de la garantía que confiere. Textos legales sobre el tema imponen una descripción del inmueble en el contrato constitutivo tan precisa como la que será exigida con motivo de la inscripción, y el documento debe indicar: la naturaleza, la situación, la cabida y la designación catastral de cada uno de los inmuebles.
La prohibición de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los inmuebles de los cuales el constituyente no es propietario ni siquiera condicional en el momento de la constitución, descansa sobre un triple fundamento:
· Con frecuencia sería imposible enumerar los inmuebles que ingresarán al patrimonio del deudor.
· Constituida sobre bienes futuros, la hipoteca sería contraria a la prohibición de la hipoteca de los bienes ajenos.
· Tal operación constituiría frecuentemente un pacto sobre la sucesion futura, prohibido por la ley.
La nulidad de la hipoteca de los bienes futuros es absoluta, pero solo afecta a la hipoteca en la medida en que grave a los bienes futuros: la hipoteca de los bienes presentes y futuros es válida en lo que concierne a los bienes presentes. El legislador ha admitido tres excepciones a la regla que impide la hipoteca de los bienes futuros:
1era. El código civil permite al deudor comprometer sus bienes futuros cuando sus bienes presentes sean insuficientes para la garantía de su crédito, para lo que impone varios requisitos:
· Solo el deudor puede consentir una hipoteca sobre sus bienes futuros.
· Los bienes presentes y libres deben ser insuficientes y la insuficiencia debe ser real.
· La jurisprudencia exige que el deudor tenga algunos inmuebles presentes y libres.
La derogación del principio de la especialidad solo se relaciona con el contrato, la inscripción de la hipoteca de los bienes futuros continúa sometida a la especialidad: deberá extenderse una inscripción por cada uno de los inmuebles a medida de su adquisición por el deudor.
2da. Cuando, por casos fortuitos, algunos bienes suficientes en el momento de la constitución de la hipoteca han perecido o experimentado depreciaciones tales que no garanticen suficientemente el crédito, se le concede una opción al acreedor: reclamar el reembolso inmediato por estar privado del término el deudor, u obtener un suplemento de hipoteca.
3ero. Es posible hipotecar las construcciones comenzadas o incluso simplemente proyectadas sobre el predio ajeno, con la sola condición de tener ʺun derecho actual que le permita construir en beneficio suyo sobre fundo ajenoʺ.
En cuanto a los créditos garantizados, el documento constitutivo de hipoteca debe contener la individualización, ya sea expresamente, ya sea por referencia al acto de obligación, y supone su importe si está determinado y su causa.
Aunque el código civil permite trabar una hipoteca en garantía de un crédito indeterminado en el momento de su constitución, la inscripción no será extendida en ausencia de un valor estimable declarado por el acreedor y que el deudor tendrá derecho a reducir, si ha lugar.
Una buena individualización del crédito querría que se concretasen en el documento de constitución de hipoteca las modalidades a las que se halla sometido: a término, condicional o eventual. El código civil exige ese detalle para la inscripción, aunque no en el contrato de hipoteca.
La individualización del crédito no impone la designación del acreedor en el documento constitutivo, cabe crear testimonios hipotecarios al portador, pero la inscripción no podrá extenderse a falta de ella.
ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ.
20 de mayo 2019