LAS GARANTĺAS. Evolución y caracteres de las hipotecas (13 de 19)
La hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo desposesión actual del propietario de un inmueble, permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, embargar ese inmueble en poder de quien se encuentre, rematarlo y cobrar primero sobre el precio, por lo que confiere al acreedor tres derechos:
· El de embargar y vender.
· El de persecución.
· El de preferencia.
Las hipotecas se encuentran clasificadas:
· Según su modo de constitución, en legales y convencionales.
· Según la eficacia de su garantía, en hipotecas simples u ordinarias que integran el derecho común, y en hipotecas especiales privilegiadas o privilegios especiales inmobiliarios, que confieren al acreedor una situación privilegiada.
· Según la base material de la hipoteca, en hipotecas especiales que recaen sobre ciertos inmuebles y en hipotecas generales que se extienden a todos los inmuebles presentes y futuros del constituyente.
· Según los créditos garantizados, las hipotecas también pueden ser generales o especiales según garanticen una deuda determinada o todas las deudas presentes y futuras del deudor con respecto al acreedor.
Sobre la evolución del derecho de las hipotecas, los autores de la obra Lecciones de derecho civil señalan momentos importantes, y nos cuentan que en Roma, para paliar los inconvenientes de la desposesión, los acreedores dejaban en manos del constituyente la cosa prendada, práctica que se halla en el origen de la prenda sin desplazamiento, concretada primeramente en los bienes afectados a la explotación agrícola (invecta et illata), y extendida a continuación a todos muebles o inmuebles.
En un principio, la prenda sin desplazamiento fue considerada como una prenda imperfecta. Sin embargo, el acreedor tenía la posibilidad de lograr las condiciones de la prenda perfecta, ya que si no se le pagaba, hacía que se le diera posesión efectiva por un interdicto pretorio. Luego apareció una acción real que concedía el derecho de persecución, y en el siglo segundo el jus distraendi, derecho de rematar o de que se venda, negado a los acreedores quirografarios. La hipoteca había aparecido. Por lo demás, los romanos continuaron confundiendo ambas instituciones.
La hipoteca romana recaía indistintamente sobre los muebles y los inmuebles, podía ser general o especial, aun cuando permitía, mediante la constitución de hipotecas sucesivas, no agotar de una sola vez el crédito del deudor. Los romanos preferían las garantías personales ya que la tierra constituía un mal instrumento de crédito, y la hipoteca no procuraba una garantía suficiente. En efecto, o bien no había organizada ninguna publicidad, o bien solo lo estaba de manera imperfecta y, aun no publicada, la hipoteca era oponible a todos.
En el antiguo derecho francés y luego del renacimiento del derecho romano, la hipoteca fue proscrita en materia mobiliaria. La posesión aparecía como el único signo de un derecho real oponible a los terceros, y los muebles tenían escaso valor. En materia inmobiliaria, la hipoteca tropezó con las reglas feudales, favorables al mantenimiento de los inmuebles en poder del vasallo o en la familia. Hubo que aguardar el relajamiento de esas reglas para que los deudores pudieran gravar sus inmuebles a favor de ciertos acreedores. La hipoteca, al tiempo que declinaba el feudalismo, adquirió una gran importancia: toda obligación notarial contenía una cláusula que incluía hipoteca general sobre los inmuebles del deudor y la misma terminó por darse como sobreentendida.
El sistema hipotecario del antiguo derecho francés estaba afectado por dos vicios fundamentales: el deudor podía hipotecar todos sus bienes presentes y futuros, aun cuando corriera así el riesgo de agotar de una sola vez todo su crédito, pues todos los actos notariales conferían al acreedor una hipoteca general que no estaba organizada ninguna publicidad, salvo en Filandes y en Bretaña, donde eran publicadas junto con la transmisión.
Los revolucionarios franceses realizaron las reformas indispensables por las leyes del 9 mesidor del año tercero y la del 11 de brumario del año séptimo.
Por la ley de mesidor del año tercero, la Convención organizó la publicidad de las hipotecas en unos registros llevados por el conservador de hipotecas y, a fin de permitir una mejor movilización del crédito, constituyó la hipoteca sobre uno mismo mediante cédulas hipotecarias que el propietario hacía que la expidiera el registrador hasta la concurrencia de las tres cuartas partes del valor del inmueble y que aquél vendía, las cuales circulaban por endoso a la orden, como los endosos de comercio.
Esta reforma careció de trascendencia, porque presentaba dos inconvenientes: era prematura y comprometía la responsabilidad del registrador, y llevaba con frecuencia a que los inmuebles salieran del patrimonio familiar. Esta ley no había impuesto la especialidad de las hipotecas ni preveía la publicidad de las transmisiones, exigencia de toda organización seria del crédito. Por no haber sido aplicada nunca, el Directorio la reemplazó por la del brumario del año séptimo, que corregía sus defectos:
· La publicidad se mantiene: la hipoteca solo es oponible por la inscripción en el registro.
· El principio de la especialidad se afirma.
· La transcripción de todo documento traslativo de derechos susceptible de hipoteca se exige so pena de imposibilidad de la transcripción a los terceros.
· Se simplifica el procedimiento de purga.
· Queda suprimida la hipoteca sobre uno mismo.
Con motivo de la redacción del código civil, el sistema de hipotecas de la ley del brumario del año séptimo fue puesto de nuevo sobre el tapete, a pesar de sus bondades: Tronchet y Bigot de Preaméneu deseaban el retorno a los expedientes del antiguo derecho y la clandestinidad de las hipotecas. Por el contrario, la sección de legislación del Consejo de
Estado era favorable al mantenimiento del sistema del año séptimo. Cambacéres propuso una opinión conciliatoria: la hipoteca queda sometida al doble principio de la publicidad y la especialidad, quedando fuera de ellos la legal del menor y la de la mujer casada, las cuales son oponibles sin publicidad y gravan todos los bienes presentes y futuros del tutor o del marido.
Los redactores del código civil realizaron la transcripción de las transmisiones inmobiliarias, lo cual perjudicaba el desenvolvimiento del crédito inmobiliario. El inconveniente del abandono de la transcripción apareció durante el Segundo Imperio con motivo de la creación del Crédito territorial, organismo que no estaba nunca seguro de que el inmueble sobre el cual se constituía un préstamo hipotecario perteneciera al constituyente. La ley del 25 de marzo de 1855 no tardó en restablecer la transcripción de las transmisiones inmobiliarias con la inoponibilidad a los terceros de las transmisiones no transcritas.
Pese a las reformas de detalle, el sistema hipotecario del código civil permanecía imperfecto en razón de la existencia de hipotecas ocultas y generales, y por la importancia creciente de los privilegios generales que recaían sobre los inmuebles. La publicidad era defectuosa, al no estar organizada por parcelas (publicidad llamada real), sino por nombres (publicidad llamada comercial).
Esos inconvenientes impresionaron al gobierno francés cuando emprendió el desarrollo de la construcción, ya que era necesario facilitar los préstamos a largo plazo dando todas las garantías a las colectividades y a los organismos públicos que asumen la carga principal de tales préstamos, tal fue el objeto del decreto del 4 de enero de 1955, modificado en cuanto a algunos puntos por la ordenanza 71, y el decreto 89 del 7 de enero de 1959. El decreto suprime los privilegios generales que recaían sobre los inmuebles con la excepción de los gastos de justicia y de los salarios, así como la clandestinidad de las hipotecas. El decreto ha dejado subsistentes las hipotecas generales, pero ha remediado ese inconveniente prescribiendo la especialidad de la inscripción.
Sobre los caracteres de las hipotecas, los hermanos Mazeaud enumeran los siguientes:
· En cuanto a los poderes del acreedor hipotecario: la hipoteca es un derecho real que no implica desposeimiento del deudor.
· En cuanto al crédito garantizado: la hipoteca es un derecho accesorio, pero distinto del crédito garantizado.
· En cuanto al objeto sobre el cual recae solo grava, en principio, los inmuebles, lo que le confiere el carácter de derecho inmobiliario.
· En principio especial.
Sobre los caracteres de la hipoteca relativa al crédito garantizado, los hermanos Mazeaud enumeran los siguientes:
· Es un derecho accesorio del derecho real. Existe entre la hipoteca y el crédito que garantiza, nexo que se traduce en dos principios: la hipoteca no es posible sin un crédito qué garantizar; la hipoteca sigue la suerte del crédito garantizado: se extingue o se cede con él.
· Como derecho accesorio supone un crédito garantizado, es decir, no puede originarse sin la existencia de un crédito por garantizar y sigue la suerte del mismo.
Surgida la hipoteca con el crédito, desaparece con él. Por tal motivo, el legislador ha tenido que regular el procedimiento que permite suprimir, radiar, las inscripciones hipotecarias sin objeto en lo sucesivo, tales como:
· La hipoteca puede desaparecer y subsistir el crédito, como cuando el acreedor renuncia la hipoteca sin renunciar al crédito.
· El crédito puede desaparecer y subsistir la hipoteca.
· La hipoteca puede ser cedida por el acreedor a otro acreedor.
En cuanto a los caracteres relativos al objeto que grava la hipoteca, presenta tres caracteres:
· En principio grava derechos inmobiliarios, por lo que debe alinearse entre los derechos inmobiliarios.
· Es indivisible. En cuanto al bien hipotecado, para el código civil la hipoteca no se divide, ʺsubsiste por completo sobre todos los inmuebles afectados, sobre cada uno de ellos y sobre cada porción de los mismosʺ. Cada fracción del bien o de los bienes hipotecados está garantizada hasta el pago íntegro, por el bien hipotecado en su totalidad y cada fracción del bien hipotecado garantiza la integridad del crédito.
· En principio es especial en cuanto a su base material, en el sentido de que no puede recaer, en principio, sobre todos los inmuebles presentes y futuros del deudor; respecto a los créditos garantizados, en el sentido de que no se puede garantizar todas las deudas presentes y futuras del deudor con respecto al acreedor, lo cual agotaría el crédito del deudor; en cuanto a los créditos garantizados, en el sentido de que garantizan todos los créditos presentes y futuros.
En principio, todos los derechos reales inmobiliarios son susceptibles de ser hipotecados, y la hipoteca también puede recaer sobre algunos derechos afectados por modalidades (término y condición) o eventuales.
Quedan fuera de las hipotecas:
· Los derechos de uso y de habitación, porque no pueden ser vendidos.
· Las servidumbres reales y el derecho de medianería porque, unidas al predio dominante, no son cesibles aisladamente.
· Los bienes del dominio público y la de los demás bienes inalienables o inembargables, como los bienes dotales, los bienes de familia entre otros.
La hipoteca se extiende a todos los accesorios inmobiliarios del inmueble por naturaleza sobre el cual recae, así como a todas las mejoras (construcciones propiamente dichas) producidas en el inmueble hipotecado, las cuales de pleno derecho aumentan la garantía del acreedor.
En cuanto a los buques, los barcos fluviales y las aeronaves, por tener un valor considerable y ser fácilmente identificables, diferentes leyes han procedido a asegurar la protección de los adquirientes y reglamentado la publicidad con ocasión de su transmisión, la cual permitiría utilizarlos como instrumentos de crédito sin los inconvenientes de una desposesión que privará al propietario del uso. El acreedor corre el riesgo de perder la cosa, pero para remediarlo ha sido suficiente con decidir que los derechos de los acreedores hipotecarios se trasladan a la indemnización del seguro.
La hipoteca marítima, creada por las leyes del 10 de diciembre de 1874 y del 10 de julio de 1885, dispone que cada buque tiene un puerto de amarre donde está matriculado por oficio de la administración de aduanas; cada transmisión se anota en registro de transmisiones en el cual se inscriben las hipotecas que graven el buque. La hipoteca se autoriza para los buques de cierta importancia, los que desplazan por lo menos 20 toneladas.
El régimen de los buques se ha extendido a los barcos de navegación interior que desplacen más de 20 toneladas, con el nombre de hipoteca fluvial. Estos barcos están matriculados por los servicios de administración de puentes y caminos. Su transmisión es objeto de una publicidad y su hipoteca puede ser inscrita en la secretaria del tribunal de comercio del lugar de matrícula y la misma confiere, lo mismo que la marítima, derechos de persecución y de preferencia. La ley del 31 de mayo de 1924 organizó la publicidad de las ventas de aeronaves y las de las hipotecas aéreas, la cual se efectúa en condiciones muy parecidas a las fluviales, en el registro de matrícula de la aeronave.
Por efecto de la subrogación real, un bien reemplaza a otro en un patrimonio y ocupa su lugar. En numerosos casos particulares, el legislador moderno ha aplicado la subrogación real para trasladar las ventajas de la hipoteca sobre el nuevo inmueble que ha reemplazado al inmueble hipotecado, o incluso a la indemnización de que sea acreedor el propietario de resultas de la pérdida de la cosa hipotecada: cuando el inmueble haya sido destruido a consecuencia de un hecho de guerra, el derecho de los acreedores se encuentra trasladado al inmueble reconstruido, incluso en otro emplazamiento. En caso de que una expropiación por causa de utilidad pública vaya seguida de reconstrucción, el inmueble reconstruido está gravado con la hipoteca que afectaba al inmueble expropiado.
El legislador concede al acreedor hipotecario un derecho sobre variadas indemnizaciones: la de expropiación, la de seguro, la debida en caso de incendio por los inquilinos y vecinos, o por evicción en materia de daños de guerra. La hipoteca recae entonces sobre un bien mueble, un crédito, y la subrogación no es susceptible de obrar plenamente, ya que no puede ser objeto de un derecho de persecución, por lo que el acreedor hipotecario, aunque conserva su derecho de preferencia, pierde el de persecución. La jurisprudencia se niega a generalizar la aplicación de la subrogación real en la esfera de la hipoteca.
Por: ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ
6 de mayo 2019