LAS GARANTĺAS. Las garantías reales (4 de 19)
Continuando con el tema de las garantías, los autores de la obra Lecciones de derecho civil explican la naturaleza de las garantías reales y las ventajas que presentan frente a la fianza.
Cuando un acreedor se beneficia de una garantía real, el código civil establece una excepción a la distribución por contribución o proporcional. En tal virtud, el acreedor con una garantía real posee
ʺuna causa legítima de preferenciaʺ sobre los bienes del deudor y es mejor tratado que los demás acreedores, porque la garantía real le concede un derecho particular sobre los bienes o sobre ciertos bienes del deudor.
En ocasiones la garantía real recae sobre los bienes de un tercero ajeno a la deuda, un fiador que constituye sobre sus bienes una garantía real en favor del acreedor, pero aun en ese caso existe una excepción: si el acreedor choca con los acreedores del tercero, será preferido ante ellos.
Los hermanos Mazeaud en su obra enumeran como garantías reales:
* La pignoración, ya sea mobiliaria (prenda) o inmobiliaria (anticresis).
* El derecho de retención.
* Los privilegios.
* Las hipotecas.
Las garantías reales resultan de la afectación de uno o de varios bienes al pago del acreedor, quien es titular del bien o de los bienes, un derecho que no tiene los restantes acreedores y que le permiten estar más seguros de cobrar que los demás. Entre los derechos del acreedor con garantía real pueden citarse:
* Derecho de retención, o sea, de retener el bien hasta el pago.
* Derecho de preferencia: en caso de embargo, cobrar con preferencia sobre el precio.
* Derecho de persecución: perseguir el bien en poder de terceros, evitando así el riesgo de enajenación por el propietario-deudor.
* La pignoración, que confiere al acreedor el derecho de hacer que se venda el bien y de cobrar con prioridad.
* La hipoteca, simple o privilegiada, que lleva consigo también el derecho de persecución.
* Los privilegios, por medio de los cuales, como los especiales inmobiliarios, constituyen una especie de hipoteca, las hipotecas privilegiadas en oposición a las simples.
Según su base, las garantías pueden se clasifican en mobiliarias e inmobiliarias.
La hipoteca es una garantía inmobiliaria, por lo que solo puede recaer sobre bienes inmuebles, al igual que la anticresis. La prenda es una garantía mobiliaria, por lo que la cosa dada solo puede ser un bien mueble.
Algunos privilegios recaen a la vez sobre bienes inmuebles y sobre muebles del deudor; otros, sobre los muebles. Los que recaen sobre los inmuebles (privilegios especiales inmobiliarios), son hipotecas privilegiadas.
El derecho de retención puede recaer, tanto sobre un mueble como sobre un inmueble.
Siempre de acuerdo a su base, las garantías pueden ser:
* Generales, las que recaen sobre el conjunto de los bienes muebles, sobre el conjunto de los bienes inmuebles o sobre el conjunto de los bienes muebles y de los inmuebles.
* Especiales, que recaen sobre un bien o sobre varios bienes determinados, ya sean muebles o inmuebles.
Son garantías especiales: la hipoteca, la pignoración (prenda y anticresis) y el derecho de retención, así como algunas hipotecas legales simples, todas las hipotecas privilegiadas y la mayoría de los privilegios. No hay privilegios generales inmobiliarios.
Más adelante, los hermanos Mazeaud explican que tales clasificaciones no son enteramente satisfactorias, ya que con frecuencia una se corresponde con dos categorías, por lo que consideran preferible una clasificación entre las que llevan consigo desposesión y las que no, ya que en ocasiones es preciso que el deudor se desposea del bien como en la prenda, la anticresis,
la pignoración y el derecho de retención. En otras conserva el bien, como en la hipoteca y el privilegio.
Las garantías reales presentan ventajas e inconvenientes:
Una ventaja es que, si el valor del bien afectado es al menos igual al importe del crédito, el acreedor tiene derecho de preferencia y al menos cuando el mismo se halle completado con el derecho de persecución.
Las garantías más perfeccionadas son las constituidas sin desposeimiento del deudor, ya que no modifican su situación, porque puede conservar el bien, usándolo y gozándolo, como por ejemplo, con la hipoteca convencional.
Como inconvenientes de las garantías reales, los autores de la obra Lecciones de derecho civil enumeran las siguientes:
* El derecho de retención solo puede ejercerlo el acreedor indirectamente si el deudor se niega devolver la cosa en su poder.
* Con las garantías sin desposesión, los terceros que tratan con su dueño del bien gravado corren el riesgo de ignorar la existencia de esa garantía prexistente, de ahí la necesidad de organizar una publicidad de tales garantías.
* Las garantías generales arruinan el crédito del deudor, ya que no podrá encontrar un acreedor que acepte una garantía que no podrá ser de primer rango, por lo que la ley prohíbe constituir por convención una garantía general.
* Las garantías legales generales constituyen una grave molestia para el deudor, sobre todo cuando están exentas de la publicidad.
* Ciertos acreedores, quienes merecen un trato de favor, impiden que cobren los demás acreedores.
Fuera de las garantías propiamente dichas, existen ciertas reglas de derecho, tales como:
* La compensación que, por anular los créditos recíprocos, permite al acreedor cobrar íntegramente aun cuando su deudor no fuera solvente.
* La resolución judicial del contrato: al demandar la resolución retroactiva del contrato de compraventa, el vendedor recupera la cosa vendida como propietario.
* La excepción non adimpleti contractus, permite al contratante conservar la cosa durante todo el tiempo en que no se le pague.
* La acción directa otorga un verdadero privilegio al acreedor. Si le paga directamente al deudor de su deudor sin sufrir el concurso de los demás acreedores.
* El embargante goza de un privilegio sobre las sumas bloqueadas por el juez, ya que le permite librarse del concurso de los demás acreedores.
* La acción pauliana que, por favorecer al acreedor que demanda, le confiere un privilegio sobre los bienes que ingresen en el patrimonio del deudor en su exclusivo provecho.
El término pignoración designa a la vez la garantía dada al acreedor y el contrato que la crea. El código civil a su vez la define como un contrato por el cual un deudor entrega una cosa a su acreedor para garantía de una deuda. Son características de la pignoración:
* Resulta siempre de un contrato, por lo que se trata de una garantía convencional.
* Constituye el accesorio de una deuda.
* Lleva consigo siempre desposeimiento del deudor.
La palabra prenda designa, unas veces el contrato de prenda, otras la garantía que resulta de ese contrato (derecho de prenda) y en otras ocasiones la cosa sobre la cual se constituye (recae) la garantía.
Por el contrato de prenda, el deudor entrega un bien mueble a su acreedor para garantía de la deuda.
Sin embargo, la prenda puede ser constituida por alguien diferente del deudor, y también la cosa puede ser entregada a persona distinta del acreedor prendario o pignoraticio, por lo que es más exacto definir el contrato de prenda como el contrato por el cual el deudor o un tercero, para afectar un bien mueble al pago de la deuda, se desposee de él a favor del acreedor o un tercero que conserva la cosa para el acreedor.
Sobre la evolución del concepto prenda, los hermanos Mazeaud señalan diversos momentos:
Los derechos primitivos, en especial el derecho romano, no eran capaces de distinguir entre los diferentes derechos reales por lo que, para organizar la garantía real, tuvieron que acudir a la transmisión de la propiedad: el deudor hacia una datio (dación) de la cosa al acreedor, quien se comprometía a una transmisión inversa si se le pagaba al vencimiento, contrato similar al pacto de retro, enajenación de la cosa que representaba para el deudor algunos inconvenientes:
* Agotaba de una sola vez todo el crédito que podía obtener de la cosa.
* Se veía privado momentáneamente del uso de la cosa, salvo que el acreedor consintiera en arrendársela.
* Por no ser ya propietario, no disponía de la acción reivindicatoria cuando el acreedor hubiere cedido la cosa a un tercero o se hubiera vuelto insolvente, en cuyo caso solo quedaba en su contra la acción personal nacida del contrato de fiducia (fianza).
En una nueva etapa, el derecho romano hizo distinción entre los derechos reales principales y los accesorios de las garantías: el deudor puede conservar la propiedad aun entregando la cosa al acreedor, quien tenía sobre la misma un derecho de persecución sancionado por la vindicatio pignoris (reivindicación de la cosa). Durante mucho tiempo esa nueva garantía, la prenda o pignus, solo permitió al acreedor conservar la cosa, retenerla hasta el pago completo, no adquirir su propiedad ni venderla si no se le pagaba.
Hacia el siglo primero de nuestra era, se reforzó la venta al agregarle al contrato algunas cláusulas en término de las cuales el acreedor tiene el derecho de vender o hasta de apropiarse de la cosa si no se le pagaba al vencimiento, las cuales se hicieron de estilo a partir del siglo segundo y con tales pactos la prenda presenta las ventajas de la fiducia sin tener para el deudor los mismos inconvenientes: el deudor se desposee de la cosa, pero sigue siendo dueño de la misma, al tiempo de conservar la acción reivindicatoria contra el acreedor prendario y los terceros.
Más adelante, Constantino prohibió la lex comminsoria (derecho de apropiación directa por parte del acreedor de la cosa que se halla en garantía del cumplimiento de la obligación) para proteger a los humiliores (los más pobres o inferiores) contra los usureros, pero el pactum vendendi (pacto de venta) se convirtió en la esencia de la prenda: cualquier cláusula que limitara al acreedor del derecho de vender, estaba viciada de nulidad. La prenda recaía indistintamente sobre los muebles y sobre los inmuebles, e iba acompañada con frecuencia por una cláusula que le atribuía alzadamente al acreedor los ingresos de la cosa para cobrar los intereses (anticresis) del préstamo. Con mayor frecuencia, el acreedor prendario entregaba la cosa en arrendamiento al deudor. Sin embargo, el derecho romano terminó por contentarse con una tradición fingida, llegando así a concretar las prendas sin desplazamiento, origen de las hipotecas.
Luego de las invasiones, el antiguo derecho francés conoció algunas garantías reales parecidas a la fiducia (fianza) o una prenda mobiliaria o inmobiliaria; más adelante se desarrolló la hipoteca, limitada a los inmuebles. La pignoración inmobiliaria perdió entonces alguna importancia, quedando así dos grandes garantías reales: la prenda sobre los muebles, la hipoteca sobre los inmuebles.
Los redactores del código civil conservaron la anticresis junto a la prenda y a la hipoteca. La prenda es casi la única garantía mobiliaria que se practica y, aunque a diferencia de la hipoteca presenta para el deudor el inconveniente del desposeimiento, continúa desempeñando un papel importante, ya que a ella deben acudir los deudores que carecen de fortuna inmobiliaria.
La prenda se halla sometida a dos clases de requisitos: algunos son necesarios para la formación del contrato y en ausencia de los cuales el contrato será nulo, y otras formalidades que no surten efecto sobre la validez del contrato, y que tienen por finalidad hacer oponible el contrato a terceros, importancia excepcional para el interés del acreedor que se beneficia de ella.
Entre los requisitos de validez del contrato de prenda, están:
* Las partes del contrato: un estipulante, acreedor que obtiene la prenda, y el promitente o constituyente, quien entrega la prenda.
* Las partes deben ser capaces de obligarse.
* El constituyente debe ser propietario de la cosa, poder gravarla con un derecho real que destruye, al menos temporalmente, el derecho de disposición y puede conducir a la enajenación.
El constituyente es el deudor o un tercero, quien puede dar uno de sus bienes en pignoración de la deuda ajena, llamado fiador real quien, ajeno a la deuda, goza del beneficio de la cesión de acciones y está sometido a la repetición de los cofiadores que hayan pagado.
La persona que recibe de buena fe una cosa a título de prenda y que se conduzca como acreedor pignoraticio, es decir, se somete a todas las formalidades de la prenda adquiere instantáneamente el derecho real de la cosa, derecho que se extinguirá con el pago.
El derecho de prenda se confiere sobre una cosa a título de garantía de un crédito, un derecho accesorio, por lo que supone la existencia de un crédito válido por el cual la prenda tomará su naturaleza civil o mercantil.
La cosa empeñada debe ser propiedad del constituyente y debe recaer sobre cosas muebles, ya sean corporales o incorporales, tangibles o intangibles, consumibles o no consumibles. La cosa debe estar en el comercio, ser enajenable. No pueden ser dadas en prenda las cosas futuras, ya que la pignoración supone un apoderamiento por el acreedor.
La prenda es un contrato consensual que obliga al constituyente a entregar el objeto prendado.
La cosa prendada puede ser entregada a un tercero llamado tercero convenido y se trata del secuestro de un tercero, el cual presenta ventajas para ambas partes:
* Evita al acreedor recibir cosas que estorban por su tamaño.
* Permite al deudor no agotar todo el crédito que puede obtener de una cosa suya y podrá constituir varias prendas sobre una misma cosa. Además, no tendrá que temer que el acreedor malverse la cosa.
* El tercero convenido cuenta con la tenencia de la cosa por ambas partes: con el tercero constituyente, en relación con el derecho de propiedad; con respecto al acreedor prendario, respecto del derecho real de la prenda.
La desposesión del constituyente y la toma de posesión del deudor o del tercero deben ser ejecutivos, aparentes y notorias, a fin de que los terceros sean advertidos claramente. Además, la desposesión debe reunir los siguientes requisitos:
* Debe ser permanente, y el contrato caduca cuando la cosa se devuelve, así sea temporalmente a manos del constituyente, salvo que la entrega haya sido momentánea y con conocimiento de los terceros.
* Para los muebles incorporales, la entrega del título de crédito debe ir acompañada de la notificación al deudor, considerada como simple medida de seguridad.
* La garantía nace en el momento de la entrega de la cosa, aunque exista entre las partes un precontrato de promesa de prenda mediante el cual el deudor se obliga a constituir una prenda a favor del acreedor.
En una extensión de la esfera inmobiliaria, el legislador ha admitido en ciertos casos la posibilidad de una prenda sin desposesión, excepciones al principio según el cual la desposesión del constituyente es necesaria para la formación del contrato.
En cuanto a los requisitos de oponibilidad del contrato de prenda, los hermanos Mazeaud explican que, dada la necesidad que tienen los terceros de conocer la existencia de la prenda cuando tratan sobre la cosa prendada, sea comprarla u obtener su pignoración, la ley exige que se reúnan algunos requisitos de publicidad, a fin de que el acreedor pueda oponerle a terceros su derecho de prenda.
Además de la publicidad, la prenda tiene otros dos requisitos de oponibilidad, uno común a todas las prendas civiles, otro particular de las prendas constituidas sobre muebles incorporales.
1ero. La redacción de un documento: para que el acreedor prendario pueda alegar su derecho contra terceros, es necesario que el contrato haya sido redactado por documento notarial o por documento firmado y sellado, el cual debe contener las menciones siguientes:
* Una declaración de la suma debida, que procura a los terceros deseosos de liberar la cosa del derecho de prenda que la grava, la posibilidad de saber exactamente el importe del crédito que haya de reembolsarse, además de la especie y la naturaleza de las cosas entregadas en prenda con un estado anexo de sus cualidades, peso y medida.
* La fecha cierta del documento, la cual permite conocer el orden de preferencia entre diferentes acreedores prendarios cuando la cosa entregada al tercero convenido haya sido dada sucesivamente en prenda a varios acreedores, e impide que el deudor anticipe a uno de sus acreedores a expensas de los otros, constituyéndoles tardíamente una prenda, principal interés de tal exigencia.
* La redacción de un documento y su sellado en el registro tornan más difíciles las constituciones simuladas de prenda a favor de cómplices por deudores que estén en las últimas.
Las formalidades antes mencionadas fueron impuestas por la Ordenanza de Moulins, reforzadas con respecto a los comerciantes por la Ordenanza de Comercio de 1673, pero los redactores del código civil las suprimieron enteramente para la prenda mercantil en razón de la rapidez necesaria en las operaciones del comercio.
Para los muebles incorporales existe un requisito especial, suplementario, la notificación de la constitución de la prenda al deudor del crédito prendado, pudiendo suplirse por la aceptacion del deudor en un documento auténtico equiparado a la notificación. Incluso cuando el crédito consiste en un título al portador, la notificación y la aceptacion se exigen para la oponibilidad además de la entrega del título necesaria para la validez de la prenda.
En materia comercial, la pignoración de los títulos negociables se produce como su cesión:
* Para los títulos nominativos, por una transferencia llamada de garantía.
* Para los títulos a la orden, por un endoso llamado pignoraticio o de garantía.
* Para los títulos al portador, por la entrega del título.
La jurisprudencia, interpretando el código de comercio, admite que la simple tradición del título es suficiente para la constitución prendaria de los títulos nominativos y de los títulos a la orden, así como la constitución pignoraticia de los títulos al portador.
ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ
4 de marzo 2019