LAS GARANTĺAS. Los efectos de la fianza (3 de 19)

Acerca de los efectos de la fianza, los hermanos Mazeaud explican que, a fin de reforzar la garantía que obtiene con la fianza, el acreedor exige al fiador un compromiso solidario. La fianza puede ser:

* Simple, ya sea judicial o legal, en cuya formación no interviene el acreedor.

* Solidaria, denominada también voluntaria, preferida por los acreedores porque refuerza la garantía que con ella se establece.

Los efectos de ambos tipos de fianza son diferentes y, como conjunto de negocio jurídico que conduce a procurar una garantía al acreedor, crea relaciones de una parte entre el acreedor y el fiador y de la otra entre el deudor principal y el fiador.

Cuando la deuda está garantizada por varios fiadores, la relación entre ellos y el acreedor presentan algunos rasgos particulares y surgen relaciones entre los cofiadores, de ahí la necesidad de distinguir según la deuda esté afianzada por una sola persona o por muchas.

El fiador contrae un compromiso personal con respecto al acreedor y su obligación, surgida del contrato de fianza, distinta de la que une al acreedor y al deudor principal, que procede de otra fuente. Ese compromiso está sometido a los requisitos ordinarios de formación de las obligaciones, por lo que el fiador dispone de todas las excepciones que le sean personales provenientes de su incapacidad o de un vicio del consentimiento, pero no podrá alegar excepciones puramente personales del deudor principal, aquellas derivadas de la incapacidad de éste.

Cuando la fianza sea voluntaria, el fiador no está sujeto a asumir un compromiso idéntico al del deudor principal, pudiendo limitar su obligación en cuantía, duración y modalidades.

Aunque el compromiso del fiador es distinto del contraído por el deudor principal no deja de ser subsidiario del mismo, carácter accesorio de la fianza. El fiador se compromete para garantizar la deuda principal, se obliga a pagar la deuda del deudor principal con todos sus accesorios, tales como las costas, daños y perjuicios que pueda reclamar el acreedor, no pudiendo comprometerse válidamente en condiciones más onerosas que el deudor principal.

En los derechos antiguos no se distinguía bien la fianza de la solidaridad, ya que el fiador estaba obligado en el mismo plano que el deudor principal, como un codeudor principal así ocurrió en Roma pero, primeramente las costumbres y después el derecho, prohibieron al acreedor demandar el cumplimiento por el fiador sin haber reclamado previamente al deudor principal, sin haber discutido con él.

En su Novela 4, Justiniano concede al fiador el beneficio de la excusión, consecuencia esencial del carácter accesorio de la fianza, ya que el fiador se obliga en consideración del eventual incumplimiento del deudor principal, el cual debe existir y ser probado.

No obstante la reforma de Justiniano, ciertos rasgos de la fianza antigua perduran en la reglamentación del beneficio de la excusión: el acreedor conserva el derecho de demandar válidamente y con carácter previo al deudor principal y al fiador, hasta que éste alegue el beneficio sometiéndose a ciertos requisitos: indicación de bienes embargables y anticipo de las costas, reglas romanas heredadas por el derecho francés.

El beneficio de la excusión pertenece a todos los fiadores simples (no a los solidarios), ya sean legales o convencionales, incluso a los mercantiles, pero los fiadores judiciales están privados del mismo, a fin de que no se retrase la ejecución de las resoluciones judiciales.

El fiador puede renunciar al beneficio de la excusión, procedimiento judicial para obtener el pago a expensas de un deudor principal antes que proceder a obtenerlos del fiador, renuncia cuya validez admite el código civil de hecho, siempre que en la fianza simple voluntaria el contrato incluya una cláusula en tal sentido. En tal caso, la situación del fiador simple se parece a la del fiador solidario, el cual esta privado de tal beneficio.

En la fianza legal o en la judicial el acreedor, obligado a aceptar el fiador que se le haya asignado, apenas tiene la posibilidad de imponerle a ese fiador la renuncia al beneficio de la excusión.

Sobre las relaciones entre el fiador y el deudor principal, los hermanos Mazeaud presentan dos situaciones: una repetición (derecho y la acción para reclamar y obtener lo indebidamente pagado o lo anticipado por cuenta de otro) ordinaria contra el deudor principal en una doble acción; una personal y la del acreedor en cuyos derechos se encuentra subrogado, o una extraordinaria antes del pago.

Cuando el fiador haya pagado dispone de la acción de mandato o de gestión de negocios ajenos, mediante la cual puede demandar del deudor principal lo que haya pagado al acreedor en principal e intereses, así como las costas que haya anticipado personalmente causadas luego de que el deudor principal haya sido advertido de la demanda que debería haber paralizado mediante el pago, pudiendo el fiador siempre pedir el importe en daños y perjuicios.

Cuando el fiador se obliga por otros se beneficia por medio de una subrogación legal de los derechos y obligaciones del acreedor con todos los accesorios, especialmente las garantías que aseguraran la deuda, por lo que, cuando el crédito se beneficie de garantías serias, el fiador tiene el máximo interés en alegar la subrogación, no pudiendo reclamar más que lo debido al acreedor, sin las costas anticipadas ni los daños personales del fiador.

Cuando el deudor haya quebrado o haya celebrado un convenio con sus acreedores, el fiador debe pagar toda la deuda, aun si ha tenido una quita en el concordato y se le admite en el pasivo de la quiebra, pero recibe solo un dividendo. Si antes de demandar al fiador el acreedor se ha presentado en la quiebra y ha recibido un dividendo, puede exigir el complemento al fiador, quien no tendrá repetición contra la quiebra por haberle sido abonado el dividendo al acreedor.

La repetición del fiador contra el deudor principal puede ser inadmisible ante dos situaciones:

* Cuando el fiador haya pagado sin avisar al deudor principal y éste, en la ignorancia de ese cumplimiento, haya pagado una segunda vez,

* Cuando el fiador haya pagado sin haber sido demandado y sin haber prevenido al deudor principal, quien habría podido oponer algunos medios de defensa a la acción de pago, resultando así perjudicado por tal imprudencia.

Es posible que una deuda contraída por varios deudores esté garantizada por un fiador único. Siendo tal el caso, pueden existir dos situaciones:

* Cuando los deudores sean mancomunados, el fiador debe solo la parte del o los codeudores que haya afianzado y posee una repetición contra aquellos cuya parte haya pagado y dentro del límite de esa cuota.

* Cuando se haya estipulado la solidaridad entre los codeudores, si el fiador ha consentido en garantizarlos a todos, debe pagar la totalidad al acreedor y posee, en virtud de la subrogación, una acción contra cualquiera de los codeudores solidarios para la repetición de la totalidad de lo que haya pagado.

Cuando un tercero adquiere mediante compra un inmueble hipotecado que además esté garantizado por una fianza personal, el acreedor demanda del fiador el pago, quedando así el fiador subrogado en la hipoteca del acreedor que ha cobrado. En tal caso, el tercero adquiriente ha cometido la imprudencia de pagar al vendedor sin haber resarcido a los acreedores hipotecarios o sin seguir los procedimientos de la purga, por lo que por su culpa subsiste la hipoteca a favor del acreedor y el fiador que haya pagado se beneficia de ello como de todas las garantías en las que se subroga. En circunstancias excepcionales, el código civil permite al fiador una repetición extraordinaria antes del pago.

En ocasiones el acreedor, cuando la fianza es voluntaria, exige que el compromiso del fiador sea garantizado por un subfiador o que el deudor le procure varios fiadores denominados cofiadores. Sin embargo, es preciso establecer la distinción entre ambos términos y entre sus funciones:

* El subfiador es un fiador subsidiario, es decir, un fiador del fiador, y a él corresponde pagar si el fiador no lo hace.

* Los cofiadores afianzan la deuda principal y cada uno se compromete a pagar si el deudor principal no lo hace, estando cada cofiador obligado por la totalidad de la deuda.

El fiador demandado por la totalidad de la deuda garantizada dispone del beneficio de la división, el cual le permite constreñir al acreedor a dividir la reclamación entre los cofiadores solventes. El origen de este beneficio se remonta al emperador Adriano, deseoso de mitigar la suerte de los fiadores.

El cofiador demandado que deba invocar el beneficio de la división, debe manifestar su voluntad al respecto, no teniendo el derecho de suscitar de oficio la excepción, y tal beneficio pone fin a la demanda por la parte que incumba a los demás cofiadores siendo una excepción perentoria que puede alegarse en cualquier estado de causa.

La obligación por la totalidad de la deuda tiene por consecuencia que la insolvencia de ciertos cofiadores sea soportada en principio por los fiadores solventes y no por el acreedor, de conformidad con las reglas de la obligación in solidum (del todo o total), y ocurre de dos modos según dos casos:

* Si el propio acreedor ha dividido voluntariamente la demanda, renunciando a reclamar toda le deuda al mismo cofiador.

* Si los fiadores se han vuelto insolventes luego de haber alegado el beneficio de la división, porque corresponde al acreedor dar muestras de diligencia.

La obligación de dividir resulta un inconveniente para el acreedor por lo que, en caso de fianza voluntaria, exige que los fiadores renuncien en el contrato de fianza al beneficio de la división y al de la excusión, o que contraigan un compromiso solidario.

Un cofiador puede liberarse por haber pagado al acreedor, con lo que libera a los demás cofiadores en la medida de lo que haya recibido el acreedor, quien debe deducir de su acción contra los otros cofiadores lo que le haya sido abonado. Un cofiador puede verse liberado en uno de los siguientes casos:

* Por una remisión de deuda que le haya concedido el acreedor.

* Por una compensación que se haya producido entre su deudor y un crédito del que fuera titular contra el acreedor.

* Por una confusión de derechos entre su deuda y el crédito que tenía contra él el acreedor, como por ejemplo si el acreedor hereda del fiador y viceversa.

Dentro de la opinión dominante, el fiador que haya pagado más de su parte sin alegar el beneficio de la división, dispone de una doble acción contra sus cofiadores:

* Una acción personal en virtud de la cual tiene derecho a reclamar sus propios gastos y el importe de los daños y perjuicios, repetición que se funda sobre la gestión de negocios ajenos ya que, al pagar la totalidad de la deuda, el fiador ha administrado los negocios de sus cofiadores, a quienes no está unido por ninguna obligación contractual.

* La acción del acreedor que haya cobrado en los derechos del cual se subroga, ya que ahora es acreedor, acompañada de sus garantías, especialmente de los derechos que quepa esgrimir contra los subfiadores de los cofiadores.

El fiador que haya pagado más de su parte, debe dividir su repetición por partes iguales entre sus cofiadores, tanto la personal como la que posea por la subrogación. Tal repetición debe hacerse contra los cofiadores solventes, quienes soportarán la deuda de los insolventes.

Cuando algunos fiadores ʺrealesʺ han garantizado la deuda al mismo tiempo que algunos fiadores personales, ejercerá su repetición contra los restantes. No obstante, por no estar obligado personalmente con la totalidad de su patrimonio, la deuda debe ser dividida entre él y los fiadores personales en proporción al valor de la cosa que ha dado en garantía.

La fianza simple constituye para el acreedor una garantía menos eficaz que la solidaridad entre fiadores, especialmente por el triple beneficio de la excusión, la división y la cesión de acciones de que goza un fiador, lo cual debilita esa garantía personal. Ante tal realidad, los acreedores buscan agregar a la fianza las ventajas de la solidaridad y es así como ha surgido la fianza solidaria.

Sobre los efectos de la fianza solidaria, los autores de la obra Lecciones de derecho civil explican que el codeudor solidario es un deudor principal, interesado en la operación que ha originado

la deuda, mientras el fiador ha contraído un compromiso accesorio, garantizando una deuda de otro, obligado ʺpor otrosʺ, no ʺcon otrosʺ. Por otra parte, la solidaridad permite al acreedor reclamar la totalidad de la deuda a uno cualquiera de los codeudores, de forma que el acreedor no tiene que sufrir la insolvencia de uno o más de los codeudores, siendo suficiente que uno sea solvente para que el deudor sea pagado íntegramente, lo que significa que la fianza y la solidaridad permiten a un deudor aumentar su crédito. La fianza y la solidaridad difieren por sus fuentes:

* La fianza es aceptada siempre por el fiador; la solidaridad procede de la voluntad de los cofiadores y también de la ley.

* El fiador dispone de la excusión, de la división y de la cesión de acciones, consecuencias del carácter accesorio de la fianza. El fiador solidario, considerado deudor principal y por la totalidad, debe responder por toda la deuda sin poder oponer tales excepciones, por lo que la solidaridad resulta una garantía más eficaz que la fianza simple.

El legislador ha conseguido fusionar la fianza y la solidaridad, mezclar las reglas, de manera que aumente la seguridad del acreedor y que se facilite el crédito al deudor, formándose así la fianza solidaria, la cual presenta un doble aspecto, ya que en la práctica la solidaridad entre los cofiadores y entre los fiadores y el deudor principal coexisten por lo siguiente: cuando la fianza es voluntaria, el fiador se declara solidario del deudor principal y, si hay pluralidad de fiadores, de sus cofiadores.

Sobre la situación del fiador solidario, los hermanos Mazeaud explican que la dificultad consiste en precisar la medida en que subsisten las reglas de la fianza y se aplican las de la solidaridad.

En las relaciones entre el fiador y el deudor principal no hay dificultad y no se modifican por la solidaridad: el fiador posee siempre su repetición por la totalidad, por ser ajeno a la deuda principal. Tampoco existen dificultades en cuanto a las relaciones de los cofiadores entre sí.

En cuanto a las relaciones entre el fiador o los cofiadores solidarios con el acreedor, debe dudarse entre la aplicación de las reglas de la solidaridad y las de la fianza. Algunos autores quieren asimilar el fiador solidario con el deudor solidario, otros ven en la adopción de la solidaridad el equivalente de una renuncia a los beneficios de excusión y de división. El derecho positivo rechaza la asimilación entre el fiador solidario y el deudor solidario.

Sobre el compromiso solidario del codeudor no interesado en la deuda, los autores de la obra Lecciones de derecho civil explican que el fiador solidario podría renunciar al beneficio de la cesión de acciones, con lo que su situación se asemejaría a la de los codeudores solidarios.

Entre la fianza voluntaria, la legal y la judicial existen diferencias dependiendo de la voluntad de la cual proceda la garantía:

* Si es por voluntad del deudor o del acreedor, la fianza es voluntaria; el compromiso del fiador puede ser limitado, es decir, puede garantizar parte de la deuda, y el acreedor puede obtener del mismo la renuncia a los beneficios que le confiere la ley: la excusión, la división y la cesión de acciones. En la práctica, la fianza voluntaria es solidaria.

* Si la voluntad es del legislador, la fianza es legal y se encuentra sometida a requisitos de solvencia y domicilio del posible fiador. Si el acreedor no encuentra la persona que reúna los requisitos, deberá reemplazar la fianza con una garantía real. El fiador debe asumir un compromiso idéntico al del fiador principal. El fiador legal no tendrá razón para abandonar las ventajas que le otorga la ley: excusión, división y cesión de acciones.

* Si es voluntad del juez, la fianza es judicial, es una fianza simple. El fiador debe asumir un compromiso idéntico al del fiador principal. La ley priva a este fiador del beneficio de la excusión, lo cual la aproxima a la fianza solidaria.

Mediante el seguro crediticio, el acreedor se asegura contra el riesgo de no cobrar su crédito, lo que presenta ventajas similares a las de la fianza, de la cual se distingue por ser un contrato en esencia unilateral, por medio del cual el acreedor asegurado se obliga a abonar algunas primas al asegurador, mientras no tiene tal compromiso respecto al fiador. El objeto del seguro

crediticio no consiste en el cumplimiento de las obligaciones del deudor informal, sino en la reparación del perjuicio sufrido por el acreedor.

ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ
25 de febrero 2019